婚内强迫性行为是发生在合法夫妻之间，夫妻一方违背另一方的意志的强迫性交的行为，通常又是指丈夫强迫妻子性交的行为。对这种行为如何定性，实施这种行为是否应承担相应的法律责任，在刑法界争议颇大。
    1999年12月，上海青浦法院判决一起婚内强迫性行为构成强奸罪。1993年被告人王卫明与被害人钱某结婚，婚后因双方性格不合，王卫明与1996年和1997年3月两次提起离婚诉讼。1997年10月8日，法院一审判决准予离婚。10月13日晚，王来到原告的住处，见钱某在房内，强行与其发生了性关系。之后，钱到派出所报案，王对自己的行为供认不讳。法院经开庭审理，作出认定被告人王卫明构成强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年的判决。理由是：被告人和被害人虽然是夫妻关系，但分居达16个月之久，且被告人先后提出两次离婚的诉讼请求，夫妻感情确已破裂。在一审法院已判决离婚，但尚未发生法律效力的特殊情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，实施强迫性行为，应依法给予惩处，鉴于案件的具体情况，对被告人酌情从轻处罚。
　　这是我国法院认定婚内强迫性行为构成强奸罪的第一案。但笔者认为法院的这一判决理由经不起推敲。首先，夫妻关系从法律的角度来说是没有正常和不正常之分的，只有合法和非法之分。虽然两人已经签收离婚判决书，但是被告作出对钱某的强迫性行为的时间，离判决书生效还有9天，也就是说此时双方还有合法的夫妻关系，应当尽夫妻间的义务，也就不存在判决书中“特殊情况”一说。
　　根据我国刑法规定，强奸罪是以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。强奸罪的客体是妇女性的不可侵犯权利。夫妻间关于性的权利义务，因为双方合法婚姻关系的确立而产生相互之间&'的专属性质，受到法律的保护。这种性质决定了婚姻关系一方不能随意拒绝另一方性的要求。据此，丈夫虽然强行和妻子发生了性行为，也不构成对妻子性自由的侵犯。如果这种行为构成侵权的话，也只能构成对平等人格权的侵犯，只能追究其应承担的民事法律责任。
　　退一步说，如果要追究婚内强迫性行为中强迫者的刑事责任，也必须要求有相应的证据加以佐证。首先，要从物证上得以突破。本文案例中，虽然钱某身上有伤痕，经过化验其尿液中有被告的精液，但这些只能证明被告对钱某实施了暴力行为和双方进行了性行为，而不能证明实施暴力和性行为之间有没有必然的联系，也不能证明实施暴力行为和实施性行为时间上的先后顺序，因为受到科学技术的限制，不能对被害人受到暴力的时间和性行为发生的时间精确到分，甚至是秒。也就不能证明两行为之间的顺序，这是案件的关键问题。
　　司法实践不把婚内强迫性行为定性为强奸罪，也是有它充足理由的。一方面，法律规定了夫妻有同居的义务；另一方面，夫妻间的同居义务已经深深的在人民伦理观念上打上了烙印。如果违背法律精神和社会伦理道德，把婚内强迫性行为认定为强奸罪，那广大的人民群众是很难接受的，毕竟夫妻间有同居义务有它法律和社会的基础。
　　综上所述，婚内强迫性行为定为强奸罪，用刑法和其相关理论是无法解释的，在传统观念上是无法让人接受的，司法实践上也是行不通的。由于它所侵犯的是公民平等的人格权，由此行为人只构成民事侵权行为，承担相应的民事责任。
　　那么如何对待婚内强迫性行为呢？在不把婚内强迫性行为认为强奸罪的前提下，可以进行如下有益的探索：1、法院可以把婚内强迫性行为当作自诉案件处理，由自诉人负举证责任。如果自诉人没有证据或举出的证据不能证明其所主张，法院应以证据不足不追究被自诉人的法律责任。2、如果强迫者对被强迫者的身体造成了巨大的伤害，那就由法院调查取证，或法院建议公安机关和检察机关介入，维护被强迫者的合法权益，追究强迫者的法律责任，但是只能追究对被强迫者身体造成伤害的法律责任。
　　（作者系金华市中级人民法院法官）